發(fā)布時(shí)間：2013-08-12 09:59:35
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從2013年7月1日起，新修訂的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》實(shí)施，重點(diǎn)對勞務(wù)派遣部分進(jìn)行了修改。新修訂的勞動(dòng)合同法明確提出，設立勞務(wù)派遣公司的準入門(mén)檻提高，且必須取得行政許可。隨后《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》公布，并同時(shí)開(kāi)始實(shí)施。
一、以“堵”代“管”的修法思維
2008年開(kāi)始實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》因對勞務(wù)派遣的規定過(guò)于“原則”，不僅未將之前呈現 “非正常繁榮”狀態(tài)的派遣用工有效規范管理，反而因為使用法律方式在全社會(huì )對這一用工模式給予了合法正名，促使了其“超常規發(fā)展”。2011年2月全國總工會(huì )發(fā)布了《國內勞務(wù)派遣調研報告》，給出了全國6000多萬(wàn)勞務(wù)派遣工的數據，引爆了全社會(huì )對勞務(wù)派遣的熱烈討論；至此，關(guān)于派遣用工模式所產(chǎn)生的各種弊端，及濫用派遣惡意侵害員工合法利益的眾多個(gè)案，使勞務(wù)派遣的社會(huì )名聲跌至了最低谷。
因此，自2011年起各地相繼出臺有關(guān)規制勞務(wù)派遣的地方性法規或規章，另有一些地方也開(kāi)始制定相應的草案。這些地方規定在“保護勞動(dòng)者”的旗幟下，開(kāi)始修改《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規定，增設具有行政許可性質(zhì)的相關(guān)制度幾乎成為這些地方規定的共同特點(diǎn)。這些規定在修改《勞動(dòng)合同法》的同時(shí)，也開(kāi)始大面積突破《行政許可法》的相關(guān)規定。2012年6月26日，十一屆全國人大常委會(huì )第27次會(huì )議審議《勞動(dòng)合同法》修正草案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修法草案》），2012年12月28日《修法決定》公布。新法的公布由于幾乎照搬了各地擴大行政權的規定，等于對各地之前的立法突破給予了正面肯定。修改前的《勞動(dòng)合同法》規定，“勞務(wù)派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規定設立”；《公司法》規定，“設立公司，應當依法向公司登記機關(guān)申請設立登記。符合本法規定的設立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責任公司或者股份有限公司”，只有“法律、行政法規規定設立公司必須報經(jīng)批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續”。對于設立標準，修改前的《勞動(dòng)合同法》只要求注冊資本不得少于50萬(wàn)元，而《修法草案》增至100萬(wàn)，《修法決定》進(jìn)一步增至200萬(wàn)。
可見(jiàn)《修法決定》的立法者希望借助在勞務(wù)派遣機構設立的根源上，通過(guò)設置“過(guò)濾”機制降低后期的“管理”難度。
二、執法“稀缺”和違法“龐大”的現實(shí)矛盾
在我國出于現實(shí)的執法資源稀缺的社會(huì )事實(shí)，特別是勞動(dòng)保障法領(lǐng)域，我們向來(lái)立法嚴格但違法成本很低。通過(guò)修法，不斷提高的法律標準客觀(guān)上會(huì )使違法現象增加，通過(guò)行政執法糾正時(shí)，執法資源成本極高，當這種政府資源不可能隨著(zhù)違法現象同步增加時(shí)，違法會(huì )因得不到制止而變得成本更低，這種狀況更會(huì )反過(guò)來(lái)促使違法現象進(jìn)一步增加。我國事實(shí)上已經(jīng)出現了極其稀缺的行政執法資源與極其龐大的違法現象之間的矛盾，這種矛盾正使勞動(dòng)監察被動(dòng)的變?yōu)橐环N“選擇性執法”，也就是勞動(dòng)監察機構面對勞動(dòng)者的大量舉報、投訴有選擇的進(jìn)行監察�？梢�(jiàn)，如果勞動(dòng)保障超過(guò)社會(huì )、經(jīng)濟發(fā)展的承受力，執行難就成為一種現實(shí)，勞動(dòng)者并不能從中受益。
只要執法“稀缺”和違法“龐大”的現實(shí)矛盾難以解決，那么勞務(wù)派遣機構已經(jīng)從市場(chǎng)上收獲的利益，即便出于最基本的社會(huì )生存體驗，也不會(huì )輕易將收獲的利益“吐”回去或者改變獲取利益的方式和途徑，筆者認為未來(lái)勞務(wù)派遣機構依然會(huì )維持當前狀況，只會(huì )進(jìn)一步損害我國勞動(dòng)法律本已脆弱的公信力和權威。
三、行政許可和注冊資金手段的弱約束
有資料證明，勞務(wù)派遣在國有企業(yè)中泛濫嚴重。這不僅僅是因為用工單位以國有企業(yè)為主體，還由于經(jīng)營(yíng)規模性派遣業(yè)務(wù)的派遣機構也以國有企業(yè)為主，前置行政許可措施及200萬(wàn)注冊資金對這些“有背景”及“財大氣粗”的派遣機構壓根起不到任何作用，也根本無(wú)助于治理勞務(wù)派遣領(lǐng)域的根本問(wèn)題。
在國有、外資和民營(yíng)這三種派遣機構中，經(jīng)營(yíng)派遣業(yè)務(wù)規模最大的是國有背景的機構。人力資源和社會(huì )保障部勞動(dòng)關(guān)系司和勞動(dòng)科學(xué)研究院2009年的研究報告顯示，國有及國有控股、事業(yè)單位性質(zhì)的派遣機構無(wú)論從數量上還是從業(yè)務(wù)規模上，都占據著(zhù)勞務(wù)派遣市場(chǎng)的絕大部分份額，主導著(zhù)我國勞務(wù)派遣市場(chǎng)。這是因為，勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)在我國當前還是處理事務(wù)性工作的活，國有背景派遣機構在處理各種勞動(dòng)爭議糾紛，及處理跟政府對接的事務(wù)性工作中占有天然的優(yōu)勢。列舉中國勞務(wù)派遣市場(chǎng)的巨頭，個(gè)個(gè)都是國有背景的機構�！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》第35條明確規定，縣級以上人民政府應設立公共就業(yè)服務(wù)機構，為勞動(dòng)者免費提供就業(yè)服務(wù)。目前，我國的公共就業(yè)服務(wù)機構尚不夠完善，政府部門(mén)設立的營(yíng)利性勞務(wù)派遣單位卻主導了勞務(wù)派遣市場(chǎng)，這顯然不符合成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟國家的通行做法。
政府應大力推進(jìn)公共就業(yè)服務(wù)機構建設，禁止或限制設立國有背景的勞務(wù)派遣單位，已設立的應及時(shí)“脫鉤”；否則不僅會(huì )發(fā)生一邊當裁判、一邊當運動(dòng)員的尷尬現象，更會(huì )發(fā)生勞務(wù)派遣機構向同隸屬上一級國有控股公司下其他企業(yè)派遣員工的違法現象（《勞動(dòng)合同法》第67條規定：用人單位不得設立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者）。
四、建立勞務(wù)派遣運營(yíng)風(fēng)險保證金制度
克扣、拖欠被派遣員工工資，不繳、少繳社保，這是如今一些不規范勞務(wù)派遣中的亂象。自稱(chēng)為“農民工司令”的張全收領(lǐng)導下的勞務(wù)派遣公司，曾被爆出其所派遣的數萬(wàn)勞務(wù)工中，絕大多數人公司都沒(méi)有為其購買(mǎi)社保。此外，其公司還涉嫌拖欠派遣員工工資。諸如此等亂象，單靠提高勞務(wù)派遣門(mén)檻是遠遠不夠的，建議實(shí)行勞務(wù)派遣保證金制度。
勞務(wù)派遣公司在開(kāi)展業(yè)務(wù)之前，應該繳納10萬(wàn)至50萬(wàn)的風(fēng)險保證金，具體額度可由勞務(wù)保障行政部門(mén)根據企業(yè)注冊資金、開(kāi)辦業(yè)務(wù)的規模、風(fēng)險性等因素確定，勞務(wù)派遣企業(yè)發(fā)展壯大或風(fēng)險性提高的，可追加勞務(wù)派遣保證金。保證金規模不宜過(guò)低，最低應在10萬(wàn)元，否則難以起到作用。
保證金應存入勞動(dòng)和社會(huì )保障行政部門(mén)指定的銀行，實(shí)行專(zhuān)款專(zhuān)用，非法定事由和非法定程序，任何單位和個(gè)人不得提取或挪用。當被派遣勞動(dòng)者出現死亡、工傷、勞動(dòng)報酬和社會(huì )保險等權益受到侵害時(shí)，經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁裁決或法院判決后無(wú)執行標底時(shí)，勞動(dòng)行政部門(mén)有權決定使用保證金對勞務(wù)派遣工予以先行賠償，以保障被派遣員工的利益。即使勞務(wù)派遣公司沒(méi)有發(fā)生類(lèi)似的違法事件，保證金的存在也可以有效威懾企業(yè)不要逾越侵犯員工權益的紅線(xiàn)，從而為派遣員工系上又一根“安全繩”。
目前不少地方都已逐漸建立了保證金制度，一旦企業(yè)發(fā)生違規行為，該企業(yè)的勞務(wù)派遣工就可以第一時(shí)間維權，馬上獲得合法權益。筆者在此建議，保證金制度應該在全國范圍通過(guò)國家立法方式進(jìn)行推行。
五、應設定部分行業(yè)和特定崗位派遣禁止
《勞動(dòng)合同法》對于勞務(wù)派遣的適用范圍只是做了原則性的規定（第六十六條規定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施），而這條規定過(guò)于原則、籠統，在實(shí)踐中標準很難把握，不宜操作。很多用工單位借著(zhù)無(wú)明確規定的幌子，憑自己的意志隨意解釋?shí)徫弧叭浴�，導致勞�?wù)派遣用工范圍肆意擴大，滲透到各行各業(yè)。目前，我國勞務(wù)派遣存在的最重要的問(wèn)題之一就是勞務(wù)派遣向常年性崗位、管理崗位甚至核心崗位發(fā)展，且從服務(wù)業(yè)向制造業(yè)、建筑業(yè)等傳統產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
有研究顯示，勞務(wù)派遣泛濫現象，“主要集中在公有制企業(yè)和機關(guān)事業(yè)單位”，“在石油、化工、電信、金融、銀行、航空、鐵路等系統最為嚴重，部分央企甚至有超過(guò)2/3的員工都屬于勞務(wù)派遣”。據上海市總工會(huì )的一次調查顯示，58%的被派遣勞動(dòng)者認為自己的崗位是固定性的，17%的勞務(wù)工認為自己的崗位是長(cháng)期性的；認為自己崗位是臨時(shí)性、輔助性和替代性的分別只有18.5%、13.6%和4.1%.
縱觀(guān)世界各國對于勞務(wù)派遣的立法，很多國家都明確規定了禁止使用勞務(wù)派遣用工的行業(yè)或崗位。比如，日本在修訂后的《勞動(dòng)者派遣法》中規定海港運輸業(yè)、建筑業(yè)、警備業(yè)務(wù)不得使用派遣；荷蘭規定遠洋漁業(yè)、建筑業(yè)與貨流行業(yè)不得使用派遣；德國則規定建筑業(yè)不得使用派遣；在臺灣《勞動(dòng)派遣法》草案中，則提出生命安全、對公共利益攸關(guān)的行業(yè)不得派遣，如飛行、航海、公共運輸、采礦以及其他危險行業(yè)。
國際勞工組織（ILO）在1997年通過(guò)的《私營(yíng)就業(yè)機構公約》（第181號公約）中，規定勞務(wù)派遣組織的業(yè)務(wù)范圍通常應限制在最能發(fā)揮其促進(jìn)就業(yè)功能的領(lǐng)域，而且不能對社會(huì )公共利益、公共秩序以及勞動(dòng)者的權益造成不合理的傷害。公約規定，在特定條件下，可以禁止勞務(wù)派遣組織在某些勞動(dòng)者類(lèi)型中或者某些經(jīng)濟領(lǐng)域中開(kāi)展經(jīng)營(yíng)。從該公約的內容來(lái)看，對勞務(wù)派遣適用的行業(yè)做出限制也是國際認可的標準。
勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工形式，并不適合所有行業(yè)、所有職業(yè)，比如采礦業(yè)、公共運輸業(yè)等。因為基于行業(yè)或崗位的特殊性，有的存在較高職業(yè)風(fēng)險，有的涉及公共安全，如果允許這些行業(yè)或崗位使用勞務(wù)派遣，不僅會(huì )沖擊正常的勞動(dòng)關(guān)系，而且會(huì )損害社會(huì )公共利益。因此，我國應借鑒國外經(jīng)驗，對勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍有所限制，高危險性和對公共利益密切相關(guān)的行業(yè)不得使用勞務(wù)派遣。
具體到行業(yè)和職業(yè)上，筆者呼吁應禁止政府、事業(yè)單位和公共運輸業(yè)（航空、航海和交通）使用派遣，禁止醫院醫療崗位和學(xué)校教育崗位使用派遣。
六、限定向同一用工單位派遣的時(shí)間期限
《勞動(dòng)合同法》第六十六條規定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施�！边@一規定的目的是為了防止用人單位以被派遣勞動(dòng)者來(lái)代替正式職工，危害到職業(yè)的穩定性。從我國勞務(wù)派遣的實(shí)際情況來(lái)看，由于勞資地位極不平衡，被派遣員工通常都不是自己先到派遣公司登記后再被派遣到用工單位，而是已經(jīng)在用工單位工作很長(cháng)時(shí)間后被強制要求與派遣公司簽訂派遣合同；或者直接到用工單位應聘后，被要求與派遣公司簽訂合同。很少有勞動(dòng)者是自己選擇勞務(wù)派遣這種方式的。從這個(gè)角度講，中國的勞務(wù)派遣顯然存在被濫用的情形。為了矯正這種行為，可以在派遣期限上加以規范。
在國外，韓國規定，要派企業(yè)對使用達2年的派遣工人有雇傭的義務(wù)；日本《勞工派遣法》第42條第二款規定，用工單位連續使用派遣勞工超過(guò)1年，便負有“立即雇傭之努力義務(wù)”；法國規定，被派勞動(dòng)者的合同到期后，受派企業(yè)可以錄用他們?yōu)樽约旱膯T工，其工齡從錄用前的三個(gè)月開(kāi)始起算，并且可以免除試用期。如果受派企業(yè)在合同到期后繼續使用被派勞動(dòng)者而不訂立勞動(dòng)合同，那么其勞動(dòng)關(guān)系視為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同�？梢钥吹�，規范派遣適用期限、派遣轉雇傭的規則，在國際上也是通行的做法。
我國《勞動(dòng)合同法》第五十八條規定，勞務(wù)派遣單位應當與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報酬。設定勞務(wù)派遣適用期限時(shí)，可以與上述規定相對應，勞動(dòng)者被派遣到用工單位工作滿(mǎn)二年，用工單位繼續使用該勞動(dòng)者的，用工單位應直接與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，雙方改為直接雇傭關(guān)系。